律师解答：

我国法律对于劳动关系的认定，主要考虑以下几方面因素：

一、主体资格。用人单位和劳动者应符合并具有法律、法规规定的主体资格。

二、管理与被管理。用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排劳动并支付相应的报酬，为劳动者缴纳社会保险。

三、劳动内容。劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，不是独立业或经营活动，且不能分包由他人完成，提供劳动应连续非一次性，劳动所需的生产资料一般由用人单位提供。

法律将用人单位拟制为法人，各种事项决策或执行仍需要人去完成，法定代表人即是法人的代理人。那么，法定代表人与法人是否同时成立劳动关系呢？司法审判实务中存在观点分歧。观点一，我国法律并未规定法定代表人不能是劳动者身份，公司的权力机构是股东会，法定代表人工作中也应受制于股东会，故只要法定代表人提供了劳动就应认定劳动关系。观点二，法定代表人根据我国公司法规定或章程规定产生，那么法定代表人身份与法人之间具有一定的重合性，其行为代表公司并受公司法调整，不应在受劳动法律关系所调整。如法定代表人与用人单位之间仍有劳动关系，会造成对法人权益的侵害。

腾禾律师认为，法定代表人与法人是否构成劳动关系，应从法定代表人的产生环节进行判定。如法定代表人同时也是法人的股东，或兼任董事、执行董事、高管等职务的，其产生系根据我国公司法或公司章程的程序选定，具有管理法人和领导其他员工的属性，其权利可能足以影响股东会或董事会的会议决议的结果。显然，这种情况下法定代表人与法人之间不是管理与被管理的关系，故不能认定构成劳动关系。如法定代表人仅是普通职工，其工作中的重要事项，仍需股东（大）会确认或通过董事会通过，此时应认定构成劳动关系更为妥当。

此外，腾禾律师提示，现今还有很多公司无关第三人代名做法定代表人，给予一定的代名费，任何事情均不参与，该人因没有为公司提供劳动，也不接受用人单位管理，此种情况也不应认定存在劳动关系。因此，法定代表人是否与用人单位之间形成劳动关系不可一概而论，应考虑实际情况不同而灵活分析。

附法条：

《中华人民共和国劳动法》（效力级别：法律 实施日期：2021年1月1日）

第七条  用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

第十条  建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》 （效力级别：地方司法文件 实施日期：2009年8月17日）

四、关于劳动关系的确认问题

12、在认定用人单位与劳动者之间具有劳动关系时，可考虑下列因素：

（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。

13、对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。

14、劳动者长期未向用人单位提供劳动，用人单位也长期不再向劳动者支付劳动报酬等相关待遇，双方长期两不找的，可以认定此期间双方不享有和承担劳动法上的权利义务。

《中华人民共和国公司法》（2018修正） （效力级别：法律 实施日期：2018年10月26日）

第十三条  公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。

附案例：

裁判规则：法定代表人为公司提供真实劳动即可认定劳动关系

名称：杨某明与重庆现代彩色书报印务有限公司劳动争议案

案号：（2017）渝05民终2482号

摘要：杨某明1981年进入原印刷厂。原印刷厂改制为印务公司后，杨某明参与了部分改制出资并担任该公司法定代表人。因印务公司董事会研究决定印务公司停产，并解除全体员工。杨某明起诉要求解除经济补偿，人民法院经审理认定：杨某明与印务公司之间签订劳动合同时并不是法定代表人，且我国劳动法律法规，并没有不承认法定代表人的劳动者身份。根据公司的章程规定，公司的权利机构为股东大会，由股东大会依法行使法律及公司章程规定的权利。杨某明只是负责处理公司的日常事务，其管理行为受制于股东会，在公司从事有报酬的工作，且受公司的管理。杨某明虽然具有股东身份，但股东仍然可以通过与公司建立真实有效的劳动关系和付出劳动来获取劳动报酬，故人民法院认定杨某明符合法律法规规定的劳动者主体资格，其与印务公司间存在劳动关系。

裁判规则：公司法定代表人应由公司法所调整不成立劳动关系

名称：汪某、崇阳港都国际大酒店有限公司劳动争议案

案号：（2018）鄂12民终1575号

摘要：2007年汪某入职港都酒店担任酒店法定代表人，并签订劳动合同。2013年1月港都酒店通知：因酒店存在重大消防隐患，需停业整顿，上班日期另行通知。2015年2月港都酒店的股东通知：免去汪某的职务。汪某认为港都酒店单方解除合同遂向法院起诉。人民法院审理认定：汪某与港都酒店之间的关系不符合劳动法律关系中劳动者对用人单位具有从属性的特征。法定代表人身份是依据《公司法》的规定而产生，是依法律或者法人章程规定代表法人行使职权的负责人，其在身份上与法人具有重合性，此时再与法人建立劳动关系则有可能侵害到法人权益，也不能单纯以双方签订劳动合同的行为应视为双方成立劳动关系，故应认定双方之间不成立劳动关系。