关键词：可得利益损失　认定方法　限制规则

　　一、基本案情

　　近期，笔者承办了一起经销商向品牌方主张退卡退款并赔偿预期收益的案件，案件的焦点问题之一为可得利益损失的认定，基本案情如下：争议双方当事人于2020年8月20日签订合作协议，协议约定经销商以240元/张的价格购买品牌方瑜伽会员卡500张。合同鉴于部分约定经销商以998元/张的价格销售会员卡，品牌方APP直营统一售价为1298元/张。现因疫情原因，品牌方将App价格调整到698元/张，低于1298元，经销商因此主张其489张会员卡滞销系品牌方缘故，故申请仲裁，按照每张会员卡758元的预期差价收益向品牌方主张370,662元可得利益损失。

　　二、可得利益损失的司法认定与裁判规则

　　《中华人民共和国民法典》第五百八十四条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院在确定违约责任范围时，应当根据当事人的主张，依据民法典第五百八十四条、第五百九十一条、第五百九十二条、本解释第二十三条等规定进行认定。”上述规定仅对守约方具有主张可得利益的权利及违约方应赔偿可得利益损失的违约责任作出确定，但如何确定可得利益损失额，从立法和司法解释来看比较模糊，例如如何认定“预见到或应当预见到”？“可能造成的损失”又应如何判定？不同案件的裁判规则不能达到完全一致，人民法院对于可得利益损失的认定结果也不尽相同。

　　（一）支持可得利益损失的裁判规则与分析

　　1、裁判规则：综合考虑合同金额、履行情况以及当时同类行业利润等，根据公平原则，酌定可得利益损失。

　　根据（2013）民二终字第76号案例，人民法院认为，A公司与B公司签订金额为229,435,651元的合同，按商业常理判断，其本身是有利润预期和追求的，但合同只履行了1,368,455元，B公司即违约造成合同不能履行，A公司客观上存在可得利益损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条和第一百一十三条之规定，A公司有权要求B公司赔偿可得利益损失。

　　A公司关于要求的可得利益损失问题提交了两份证据：一是C公司的财务报表，利润率为18%；二是中国混凝土与水泥制品协会的证明，载明混凝土与水泥制品行业2011年、2012年主营业务利润率分别为13.8%和14.6%。A公司主张其与C公司属于同一地区的相同行业，B公司应按C公司的利润率或行业利润率赔偿可得利益损失。但因C公司是上市公司，法院综合考虑本案合同金额、履行情况以及当时同类行业利润等，根据公平原则，酌定A公司的可得利益损失为500万元。

　　2、裁判规则：根据公平原则和诚实信用原则，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并参考案涉工程其他段项目利润金额酌情确定利预期利益赔偿金。

　　根据（2017）赣民终325号案例，人民法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，A公司承担违约责任除赔偿直接损失外，还应包括可得利益损失。B公司向A公司递交相关协议明确载明利润为1，010，323.82元。B公司上诉提出合同履行后可以获得的利益损失5，566，832元（按照中标价69，585，404.91元的8%计算）应当由A公司承担。人民法院综合本案实际情况，根据双方当事人基本利益平衡的公平原则和民商事活动诚实信用的原则予以衡量，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，二审参照案涉工程其他段项目利润金额为基数酌情在10%利润的范围内作为预期利益赔偿金向B公司支付101,032.38元（1,010,323.82×10%=101,032.38），以弥补B公司的违约损失。

　　（二）不支持可得利益损失的裁判规则与分析

　　3、裁判规则：因实际经营中的不确定因素，及无其他年份相同产品的经营情况作为参照，仅依据销售代理协议并不足以证明其将来五年内的可得利益损失。

　　根据（2017）最高法民申4456号案例，张某根据《销售代理协议》约定的每年在某地销售的药品数量和供货单价等因素按照五年时间计算主张可得利益损失3240万元。人民法院认为，可得利益损失属于净利润损失，而《销售代理协议》系A公司对张某作为独家销售代理提出了销售数额任务的要求和确定了供货单价，将来五年内可能赚取的净利润需取决于实际供货情况、销售数量、销售单价、相关成本的控制和经营风险等因素。由于实际经营过程存在众多不确定因素，也没有其他年份相同产品的经营情况作为参照，故张某仅仅依据《销售代理协议》并不足以证明其将来五年内的可得利益损失为3240万元。由于张某成在原审中未就其可得利益损失进行充分举证，原审对可得利益损失不予支持，并无不妥。

　　4、裁判规则：在确定是否可以获得某种可得利益时，应当考虑一般的交易惯例、经验、市场情况等各种因素。案涉协议双方当事人在协议中对于正常履行协议的关键因素均持不确定态度，故承包方张某主张合同履行的可得利益无事实和法律依据。

　　根据（2019）最高法民终1985号案例，人民法院认为，可得利益损失具有一定的确定性，即只要合同如期履行，该利益就可能被当事人获得。在确定是否可以获得某种可得利益时，应当考虑一般的交易惯例、经验、市场情况等各种因素。双方在案涉协议中对协议因政策原因或未审批通过而解除、不承担违约责任进行了事先约定，可知双方在签订合同时，对于采矿权相关手续能否审批以及何时审批，均持不确定的态度，且事实上案涉煤矿的采矿权证也未审批。承包方张某主张合同履行的可得利益无事实和法律依据，一审判决未予支持，并无不当。

　　5、裁判规则：当事人在合同中对预期利益无约定时主张预期利益的，法院不予支持。

　　根据（2016）黔民初308号案例，人民法院认为，第一，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，A公司作为某标段工程的承包人、施工方，如履行完毕《施工合同书》，可能会产生一定的利润，但由于履行合同的过程中，可能存在各种各样的商业风险、经营风险等，履行《施工合同书》可能盈利，也可能亏损，故A公司主张的预期利润并非A公司与B公司在订立《施工合同书》时预见到或应当预见到的。第二，B公司与A公司签订的《施工合同书》中未明确约定预期可得利益损失，A公司主张可得预期利润损失无合同依据。故A公司请求B公司赔偿可得利润损失，既无事实与法律依据，一审法院不予支持。

　　（三）分析结论

　　结论一：“确定性”成为可得利益损失主张成立与否的实质性认定标准。

　　在司法实务中，一些法官会采取“确定性”标准判定可得利益损失金额，对“预见到或应当预见到”、以及“可能造成的损失”作出清晰的认定，从而厘清各方权利义务。其中，“确定性”具体体现在权利的确定，以及参考多种因素后，确定合同正常履行下守约方能获得利益的数额两个方面。

　　第一，应当在合同中明确守约方有权就违约方的违约行为向其主张预期利益的权利。例如，在上述（2016）黔民初308号案例中，法院认为B公司与A公司签订的《施工合同书》中未明确约定预期可得利益损失，A公司主张可得预期利益损失无合同依据，也可以认为A公司不具有预见到或应当预见的预期可得利益，故A公司请求B公司赔偿可得利润损失，不应当被支持。

　　第二，应当在结合一般的交易惯例、经验、市场情况等各种因素的前提下确定合同正常履行时守约方能够获利的数额。例如，在上述（2013）民二终字第76号、（2017）赣民终325号、（2017）最高法民申4456号、（2019）最高法民终1985号案例中，法院均认为应当对预期利益的数额在一般交易惯例、经验、市场情况等各种因素的前提下进行确定，即除了权利的确定性，还要具备实际可得的确定性。

　　当然，鉴于具体案件中每个交易安排、交易主体的差别，在司法实务中，针对“确定性”，仍然无法为其归纳出一个非常明确的判定标准。对此，各地法院在确定性的程度认定上仍享有较大的自由裁量权。

　　结论二：可得利益损失的确定应当遵循净利润规则与限定规则

　　净利润规则是指，法院参考当事人提交的财务审计报告、同行业同类企业的利润鉴定报告以及合同约定的价款等方法来裁量大致可得的预期可得净利润。限定规则是指守约方具有自行减损的义务和责任，应当自行规避损失扩大所产生的金额，若守约方存在过错或因合同未履行或未按约定履行已获得收益，应考虑过错程度，并在扣减已获收益的基础上确定守约方应得的预期可得利益损失。

　　三、针对本案的答辩思路与仲裁裁决意见

　　本案答辩，笔者从否定品牌方存在违约行为入手，阻断可得利益损失的认定前提，另对合同具体条款进行释义和分析，厘清“鉴于”条款中列明的价格非双方确认的唯一价格。将会员卡滞销从品牌方调价的行为中剥离出来，引入以“守约方”自身商业能力判断可得利益损失的条件和标准。同时，挖掘“守约方”未采取减损措施的过错及未就可得利益损失数额及品牌方获利金额举证的事实，主张“守约方”应当承担举证不能的不利后果，应自行承担会员卡滞销的商业风险。

　　近日，仲裁委员会对本案进行了裁决，裁决中针对本案中的“可得利益损失”部分发表如下仲裁意见：

　　1、“守约方”自身销售能力是确定可得利益损失的重要因素之一。仲裁庭根据现有证据查明，“守约方”在品牌方调整会员卡价格前一年的时间里，售出的会员卡数量为500张中的8张，即“守约方”在调价前的客观上已经遭遇销售困难的情况；“守约方”主张第一年销量不佳系其第一年未能铺设开销售渠道所致，不能以此预测第二年的销量。对此，仲裁庭认为“守约方”未就上述事实提交充足证据加以证明，故不予认可。

　　2、“守约方”应对疫情封控对健身行业可能造成的商业风险具有合理预期。基于双方签订案涉合同时新冠疫情已经爆发，“守约方”在签订合同时应当预见到可能发生的商业风险和预期收益可能减损的情况，且应自行承担由此造成的损失。

　　3、“守约方”应采取积极的补救措施，减少不利影响。本案“守约方”未能就合同有效期内，曾采取过积极的补救措施、提升销量举证，即“守约方”自身存在过错，违反限定规则。“守约方”直接将销量不佳的原因全部归咎于品牌方的降价行为，仲裁庭不予认可。

　　可见，仲裁庭充分采纳了笔者的答辩意见，认为可得利益损失数额的确定应当与“守约方”自身商业能力为重要考量因素，并且在发生合同不能履行或履行不符合约定的情形时，“守约方”应当采取积极的减损措施，减少不利影响。同时，亦要求“守约方”对新冠疫情期间可能存在的商业风险应具备一定的合理预期。

　　四、总结与建议

　　在具体案件中，守约方与违约方对可得利益损失金额的认定方式必然存在巨大分歧，守约方更倾向于确认可得利益并期待认定较高的数额，违约方则更倾向于否定可得利益或认定较低的数额，在这种根源性冲突的前提下，细化可得利益损失赔偿额的考量因素，有利于更加清晰地界定各方权利义务。具体而言，笔者建议明确可得利益损失数额时可以参考如下方法：

　　第一，预判可得利益损失的“可预见性”，明确可得利益损失是否为违约方在订约时可以预见的；第二，明确守约方是否存在过错，如果守约方存在过错，则应承担相应的责任；第三，遵循限定性规则，确定守约方是否因违约而不当得利，如有则应从损失中扣除；第四，确定守约方有没有采取合理措施减少损失；第五，考察守约方获取可得利益的能力和条件，酌定确定合理的赔偿额；第六，参考相同或相近类型企业在同种情况下实际获利的数额。