在我国，法律对于夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产默认为共同共有，除非夫妻另有书面约定婚姻关系存续期间所得财产归各自所有或者部分各自所有、部分共同共有。我国法律亦准许夫妻通过书面约定婚前财产全部或部分共同共有。

　　共同共有与按份共有不同，在婚姻关系存续期间，夫妻共同财产应当作为一个不可分割的整体，任何一方无法对共同财产划分个人份额或单独处分。在婚姻关系中，如若夫妻一方发现对方将夫妻共同财产赠与婚姻关系中的“插足者”即第三者，夫妻一方可以以另一方对第三者的赠与行为违反社会公序良俗为由主张赠与合同无效，并要求第三者返还获得赠与的财产。关于起诉的案由，以赠与合同纠纷作为案由的案件占大部分，小部分案件中虽然当事人以不当得利纠纷进行起诉，实则不当得利案件的争议焦点和底层逻辑还是在于相关赠与合同或赠与行为是否有效。
法院在审理过程中一般认为，夫或妻一方在婚姻关系存续期与第三者维持不正当男女关系且对夫妻共有财产擅自处分，违反了夫妻忠诚义务、损害了夫妻另一方的利益、有违公序良俗，因此相关赠与行为应被认定为无效，第三者应当返还财产，即使第三者以其不知晓对方已婚自己插足为由进行抗辩，法院亦不会因此支持第三者对该等赠与财产的权利。
　　有些情况下，夫妻一方在婚姻关系存续期间并不知道对方以向第三者赠与财产的方式对夫妻共同财产进行了处分，在双方解除婚姻关系后，该夫妻一方发现对方在婚姻存续期间“不忠”且向第三者赠与夫妻共同财产的，该夫妻一方可以向第三者以赠与合同无效为由提起诉讼，也可以以离婚后财产纠纷为由原婚姻关系中的另一方追索。

　　婚姻存续期间夫妻一方以赠与合同纠纷对第三者起诉请求财产返还时，其可以凭借夫妻关系去提前主动掌握较多的证据，而且很多情形下，夫妻中出轨的一方可能会与配偶站在同一阵营中向第三者追索财产返还，自然会提供很多证明存在不正当男女关系和财产系赠与而非其他性质经济往来的证据；但是在离婚后财产纠纷案件和离婚后向第三者提起的赠与合同纠纷中，因原夫妻二人已经离婚，一方在婚姻存续期间尚对另一方的出轨行为或向第三者的赠与行为不掌握，在离婚后向另一方或者第三者进行的追索均面临举证上的困难，如若原夫妻中出轨一方或第三者证明二人之间有其他经济往来或该等处分行为构成其他法律关系，该等离婚后再进行诉讼的案件较难得到法院的支持。

　　但由于此类案件并没有统一的裁判规则适用，不同法院对于赠与行为的无效的程度和返还财产的范围有着不同的理解，同案不同判的现象仍然存在。在此我们拟通过本文对此类案件的下述主要争议焦点进一步梳理，以期在后续类似案件的诉讼中提供参考。

一、向婚姻关系中第三者赠与财产的行为系全部无效还是部分无效？

　　在一些涉及社会知名人士的类似案例曝露于公众视野之前，部分司法观点认为，出轨一方无权处分配偶的财产，但是对于已赠与第三者的财产，该出轨一方对其中二分之一的份额享有处分权，因此其基于真实意思表示赠与第三者的部分财产是真实有效的，第三者仅需向出轨一方配偶返还二分之一份额。

　　近些年来，基于社会舆论对此类案例的讨论有着非常高的热度以及现实中婚姻中第三者侵害夫妻共同财产的事例日益增多，司法实践顺势也将维护公序良俗提到前所未有的价值高度。目前，主流的司法观点均认为，向第三者赠与夫妻共同财产的行为并非部分无效而应当是全部无效。我国一些发达地区的地方司法文件中对于此类问题也已有相关认定，例如：

　　1、《北京市高级人民法院民一庭关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见》（2016年8月4日生效）第48条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方未经另一方许可将大额共同财物赠与第三人的，另一方可请求确认该赠与行为无效，返还财物。”

　　2、江苏省高级人民法院发布的《家事纠纷案件审理指南（婚姻家庭部分）》（2019年7月18日生效）第10条第2款及第3款规定：“有配偶者赠与或者约定赠与第三者财物，赠与后反悔主张返还或者第三者主张履行赠与的，不予支持。但配偶一方以赠与夫妻共同财产的行为侵犯其夫妻共同财产权为由主张返还的，可以支持。配偶一方主张赠与行为无效并主张返还赠与财物的，应当认定赠与行为全部无效而非部分无效，赠与财物应当全部返还。赠与行为被认定无效后返还的赠与财物应为赠与当时的标的物，如果赠与的是房屋、车辆等实物，应当返还实物。如果实物因灭失、转让等原因导致无法返还的，可以参照实物灭失、转让时的市场价格或者转让对价折价补偿。”

　　3、《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（2013年9月1日生效）第18条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方未经另一方同意将夫妻共同财产赠与给第三人的，赠与合同无效。赠与财产为不动产的，第三人应返还不动产；赠与财产为动产的，第三人应返还动产。”

二、婚姻关系中第三者应该返还全部财产还是部分财产？

　　根据上文提及的部分地区司法文件以及笔者检索到的司法判例，目前的主流观点为向婚外第三者赠与财产的行为因违反公序良俗而无效，第三者应当返还财产。但是，至于返还的是全部财产还是部分财产，在司法判例中的裁判结果仍有差异。

　　（一）主流观点

　　当前主流观点认为《婚姻法》第十七条第二款以及《民法典》第一千零六十二条第二款均规定“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”，这里的“平等”是指处分权上的平等，并非简单机械地指一人一半，另外夫妻财产共同共有与按份共有不同，赠予无效的情况下第三者应当整体返还财产，而不是仅返还赠与财产中应当向出轨一方配偶分配的二分之一份额。前述观点，可具体参见天津市第二中级人民法院（2022）津02民终2519号民事判决书、辽宁省义县人民法院（2023）辽0727民初851号民事判决书、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2022）新0105民初4752号民事判决书。

　　（二）出轨的过错与比例

　　部分法院考虑到此类案件中的出轨方存在过错，其向第三者赠与财产的行为系出于不法原因，因此其赠与行为虽然无效，但对于其配偶主张返还的请求未全部支持，即第三者无需返还出轨一方基于均分原则而所有的二分之一财产。前述观点可见江苏省沭阳县人民法院（2014）沭韩民初字第0880号民事判决书、天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初8261号民事判决书及江苏省南京市溧水区人民法院（2015）溧洪民初字第82号民事判决书。笔者认为该等司法观点具有一定的合理性，第三者并不一定是刻板印象中破坏他人婚姻关系的主要过错方，现实中第三者受到出轨方蒙骗的案例屡见不鲜，即使不考虑出轨方和第三者二人的过错程度孰轻孰重，假设在婚姻关系中出轨方和第三者有同等过错，判令第三者返还全部财产相当于只惩罚了第三者而未让出轨方付出应有的代价，二人受到的法律评价不一致会导致实质上的不公。

　　在广东省广州市中级人民法院作出的（2019）粤01民终4519号民事判决书中，法院即认为出轨一方亦为案件被告，其作为夫妻共同财产赠与人，不属于涉案财产权利受侵害一方，不属于夫妻共同财产平等处分权的保护主体，故对其配偶请求第三者返还全部赠予钱款不予支持，并且该裁判结果在广东省高级人民法院的再审裁定中亦予以确认。

　　（三）离婚后的返还比例

　　部分司法判例针对夫妻双方的婚姻状态进行了考量，即认为夫妻已经离婚，在夫妻双方婚姻基础不存在的情况下其对财产共同共有的基础已消失，第三者仅向配偶返还其应得部分即可仅支持返还对应出轨一方配偶在夫妻共同财产中应分得二分之一份额，具体参见贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民终637号民事判决书。但是，也有判例认为，无论夫妻二人在诉讼时的婚姻状态如何，第三者均应当全部返还财产，至于曾经有婚姻关系的夫妻二人之间如何对返还的财产予以分配，属于另案解决的范围，参见北京市第二中级人民法院（2016）京02民终568号民事判决书。此种方式在目前得司法裁判中较为主流，但可能有增加诉累之嫌。

三、婚姻关系中第三者返还财产的形态

　　依据前文所述的部分地区司法文件规定，第三者应按照如下规则返还受赠财产：赠与财产为不动产的，第三人应返还不动产；赠与财产为动产的，第三人应返还动产；第三人返还的赠与财物应为赠与当时的标的物，如果赠与的是房屋、车辆等实物，应当返还实物。如果实物因灭失、转让等原因导致无法返还的，可以参照实物灭失、转让时的市场价格或者转让对价折价补偿。

　　实践中，部分第三者名下房屋虽由出轨一方出钱购买，但系直接登记在第三者名下，此种形式下第三者受赠财产与出轨一方先购买房屋登记在自身和/或配偶名下再向第三者赠与有所不同，出轨一方向第三者赠与的实为金钱而非房屋，在相关纠纷中法院认定第三者应返还出轨一方当时所赠与的钱款而非房屋，由此可能导致配偶难以向第三者就房屋增值部分的收益（如有）全部追回。 

四、结语

　　综上，配偶一方在向第三者追索另一方擅自赠与财产时所面临的法律后果不能一概而论，还需要结合具体的案情、证据情况，在对案由、诉讼主体、诉讼时效、管辖法院等因素进行充分考量后，制定较为完善的诉讼方案和策略。

附法条：

 《中华人民共和国民法典》（效力级别：法律  实施日期：2021年1月1日）

第一百五十三条  违背公序良俗的民事法律行为无效。

第一百五十七条  民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产应当予以返还。

第二百九十九条  共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权。

第一千零六十二条  夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有：

（一）工资、奖金、劳务报酬；

（二）生产、经营、投资的收益；

（三）知识产权的收益；

（四）继承或者受赠的财产，但是本法第一千零六十三条第三项规定的除外；

（五）其他应当归共同所有的财产。

夫妻对共同财产，有平等的处理权。

第一千零六十三条   下列财产为夫妻一方的个人财产：

（一）一方的婚前财产；

（二）一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿；

（三）遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产；

（四）一方专用的生活用品；

（五）其他应当归一方的财产。

第一千零六十五条   男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有法律约束力。

夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，夫或者妻一方对外所负的债务，相对人知道该约定的，以夫或者妻一方的个人财产清偿。

附案例：

裁判规则：法院基于赠与行为违反公序良俗认定第三者应予以返还财产

案例：（2019）鲁0883民初2672号

【法院观点】本院认为，财产所有权的取得，不得违反法律规定。夫或妻一方对夫妻共同财产具有平等的处分权。第三人与被告长期维持不正当男女关系，并在婚姻关系存续期间将大量夫妻共同财产赠与婚外第三者，系对夫妻共有财产的擅自处分，不但有违公序良俗，并且损害夫妻共同利益，该赠与行为应认定为无效。被告取得该财产并无合法依据，构成不当得利。原告作为受损害的夫妻一方，有权要求婚外第三者返还财产，本院予以支持。

裁判规则：法院基于不能证明相关财产处分行为系赠与对向第三者提起的返还财产请求不予支持

案例：(2022)京0105民初20462号

【法院观点】本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张某称张某2在婚姻关系存续期间与张某1有不正当男女关系，且张某2未经其同意处分大额资产要求确认赠与行为无效。张某2认可，但张某1否认。各方均认可，张某2与张某1曾系同事，根据现有证据资料，二人之间确有部分银行交易记录，但有证据证明的金额为1000元至3000元不等，张某1对上述款项往来解释为民间借贷或报销款不违反生活常理。张某及张某2虽主张有至少93万余元的赠与，但未提交有效证据资料证明，故对其主张，本院难以采信。

关于xxxx202号房屋，确系张某婚姻关系存续期间由张某2与张某1购得，但张某2仅占其中1%的份额。根据现有证据，张某1通过银行转账形式支付了60余万元款项，张某2未举证证明其付款情况。后张某2以1万元的价格将上述份额中的1%出售给张某1。因上述购房时间发生于张某与张某2婚姻关系存续期间，如张某认为上述房屋中有其离婚时未处分的财产，可依法另行向张某2主张。但张某据此房屋登记资料证明此房屋系张某2向张某的赠与，依据不足，本院无法支持。

张某未就其主张事项提供有效证据，故对其诉讼请求，本院不予支持。

裁判规则：法院对第三者以其不知对方有婚姻关系，双方存在恋爱关系为由提出的抗辩不予支持

案例：（2022）鲁02民终16324号

【法院观点】基于在案证据以及当事人的陈述，一审法院认定原审被告刘某1婚内与上诉人丁某存在不正当男女关系。2021年、2022年期间，原审被告刘某1通过微信转账方式向丁某支付“520”“1314”等金额的款项共计35749.99元。上诉人丁某通过上述方式向原审被告刘某1支付“520”“1314”等金额的款项共计13085.78元具有事实依据。上诉人丁某上诉主张其不知晓刘某1是在有婚姻关系的情况下与其交往，其与刘某1系恋爱关系的抗辩主张不能成立。上诉人丁某主张的涉案钱款是由刘某1之父亲刘某2转给刘某1的个人财产而非被上诉人张某与原审被告刘某1的夫妻共同财产，并二审提交了刘某2给刘某1的银行转账记录予以证明。经审查，其提交的证据无法证明其主张，即使涉案钱款确是由刘某1之父亲刘某2转给刘某1，亦应认定为系被上诉人张某与原审被告刘某1的夫妻共同财产。因此，一审法院认定被上诉人张某有权要求上诉人丁某全额返还所取得的财产，判决上诉人丁某返还该22664.21元并无不当。本院对上诉人丁某的上诉请求无法支持。