导语：

越来越多的中国企业通过海外投资的方式将业务版图推向全球，为便于管理，企业常在境内总部招收劳动者派往境外工作，但又安排劳动者与境外公司直接签订劳动合同。在此情况下发生劳动争议，劳动者能否认定与境内总部存在劳动关系？

司法实践中，在已签署书面劳动合同的情况下，通常按照书面劳动合同的签约主体认定劳动关系。在此基础上，我们按照境外主体的法律性质分为与境外分公司及与境外子公司签约两种类型。

一、与境外分公司签约

根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条的规定，用人单位与劳动者订立劳动合同须具备用工主体资格，否则可能导致劳动合同无效。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，认定用人单位分支机构具有用工主体资格，须分支机构“依法取得营业执照或者登记证书”，未依法取得营业执照或者登记证书的，可受用人单位委托与劳动者订立劳动合同。

因此，在司法实践中，“境外分公司是否取得营业执照或登记证书”通常是判断劳动者与境内总公司能否成立劳动关系的重要标准。

结合商务部《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）、发改委《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号），以及商务部牵头七部委发布的《对外投资备案（核准）报告暂行办法》等规定，境内企业进行海外投资（包含成立分公司或子公司）均需获得商务部门境外投资行为的核准、发改委对境外投资项目的核准或备案等环节。因此，前述证明即成为证明境外分公司具备用工主体资格的重要材料。

案例分析——张某与某建设公司劳动争议一案

1、基本案情

张某经某境内建设公司考试录用后，由建设公司安排到其安哥拉分公司从事抹灰工作，与安哥拉分公司签订劳动合同。张某在安哥拉工作期间，因受伤被迫回国并与安哥拉分公司协商一致解除劳动合同。诉讼中，建设公司提交证据证明：①北京市商务委员会作出《北京市商务委员会关于同意“建设公司”在安哥拉设立分公司的批复》；②商务部就“安哥拉分公司”向建设公司颁发《企业境外机构证书》；③安哥拉共和国商务部向安哥拉分公司颁发了《提供商业服务许可证书》。

2、法院观点

本案经过劳动仲裁、一审和二审程序，仲裁委和法院均未支持张某要求确认与建设公司存在劳动关系的请求。主要理由为：①张某与安哥拉分公司签订有《雇佣合同》及《提前解除协议书》；②张某在安哥拉向该公司提供劳动，接受该公司的管理。没有证据证明张某与建设公司建立劳动关系，因此未支持张某的请求。

3、律师点评

本案认定劳动者与境内总公司不存在劳动关系，关键在于劳动者已与境外分公司签订书面劳动合同，且合同中作为用工主体的境外分公司已经进行依法登记。

查询类案判决也可以看出，法院审查此类确认劳动关系案件的重点首先即为：境外分公司是否系合法存在的用工主体。结合原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，在劳资双方均具有符合法律规定的用工主体资格的前提下，认定劳动关系成立还需要考虑“劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”以及“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”等情况。

二、与境外子公司签约

不同于分公司，子公司具有独立的企业法人资格，是独立的法律主体。根据《对外劳务合作管理条例》第二条第2款的规定，国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。因此，境外子公司作为外国企业，不具备直接招用中国雇员的资格，也不能直接与中国劳动者建立劳动关系、订立劳动合同。

案例分析——董某与某工程公司劳动争议一案

1、基本案情

董某经某境内工程公司招录，被安排到巴布亚新几内亚工作，并与工程公司在境外的全资子公司“巴新公司”签订劳动合同，月工资由巴新公司直接向董某汇款支付。但是，董某实际在工程公司在巴布亚新几内亚的工程项目上工作，并且工程公司也为董某投保了团体意外险。

2、法院观点

本案劳动仲裁阶段驳回了董某要求确认与工程公司存在劳动关系的请求，但后续一审、二审阶段法院均支持了董某的请求，确认董某与工程公司存在劳动关系。

法院的审判理由主要为：①根据《对外承包工程管理条例》的规定，对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同；对外承包工程的单位不得将工程项目分包给不具备国家规定的相应资质的单位。而在庭审中，工程公司实质上认可董某所任职的工程项目系由其承包，因此其作为对外承包工程的单位应当依法与其招用的外派人员订立劳动合同。②根据《对外合作管理条例》第2条第2款之规定，国外企业、机构和个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。巴新公司为外国企业，不具备直接招用中国雇员的资格，也不能直接与中国劳动者建立劳动关系、订立劳动合同。故法院认定董某系由工程公司招用并外派出国，工程公司仍应当承担用人单位的主体责任。

3、律师点评

综合全案事实及证据材料，工程公司的行为明显违反了《对外承包工程管理条例》及《对外劳务合作管理条例》等法规的规定，违法通过协议的方式转嫁其用人单位的主体义务，因此法院从保护劳动者合法权益的角度出发，确认了董某与工程公司存在劳动关系。类似案件中，也有法院认为，境外子公司直接与境内劳动者签订的雇佣合同违反强制性法律规定，属于无效合同。

综上，在司法实践中，劳资双方已签订书面劳动合同的情况下需要先尊重书面合同的约定，突破合同的约定需要综合多方面的事实及证据。劳动者直接与境外机构签订劳动合同（或劳务合同、雇佣合同等）并赴境外工作，仍存在无法在境内维权或无法享受境内的社保等福利待遇的风险。