【案例】（2019）京0105民初8877号

郭某在北京某公司担任设计岗位，并签订了《试用合同》，约定试用期限为2017年8月17日至2017年8月31日。试用期满后，郭某继续在此公司任职，直到2018年5月31日此公司以工资过高为由要求郭某离职。在此期间，此公司一直未与郭某签订劳动合同。郭某故向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求该公司支付2017年8月17日至2018年5月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额144921.90元，支付2018年5月1日至2018年5月31日剩余工资2335.9元。

一审判决结果：被告于本判决生效之日起七日内支付原告二〇一七年八月十七日至二〇一八年五月三十一日期间未签劳动合同双倍工资差额十四万三千三百零八元五角一分；被告于本判决生效之日起七日内支付原告二〇一八年五月一日至二〇一八年五月三十一日期间的工资差额二千三百三十五元九角。

该公司不服，于是向北京市第三中级人民法院提起上诉

二审判决结果：驳回上诉，维持原判。

【本案适用相关法律条款】

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

【分析】

一、劳动关系的认定

本案中，涉案公司主张被郭某系由某公司派遣至其公司工作，三方之间形成劳务派遣关系，但其所供证据并不足以证明其主张，郭某与某公司亦均对其该项主张不予认可，且郭某主张其向涉案公司提供劳动，涉案公司亦向郭某支付劳动报酬，符合劳动关系的基本特征。

劳动关系从本质上看是一种具有人身关系和财产关系性质，平等关系和隶属关系特征的社会关系，其一般具有以下几个特征：

1、用人单位与劳动者建立劳动关系的原因和目的只能是为了实现交换。从市场经济角度理解，劳动关系是一种基于资本购买特定劳动力形成的交换关系。

2、劳动关系兼具平等性与隶属性。劳动关系的主体双方不管是否用书面形式签订合同，在支出劳动力和接受劳动力之前，双方总是需要进行平等协商，双方具有平等性。而合同一经缔结（包括口头合同），劳动者成为用人单位的员工，在身份上、组织上都从属于用人单位；用人单位成为劳动力的支配者和劳动力的管理者，即双方形成一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理与被管理关系。因此，劳动关系就其具体意义来说，是一种人身关系。

3、劳动报酬的固定性。劳动关系中的劳动者，其劳动报酬来源于用人单位按月（或定时）支付的劳动报酬，具有相对固定性。

4、劳动关系更强调主体双方在劳动过程中的权利义务。在劳动关系中，由于劳动者与用人单位之间的权利义务关系主要产生在劳动过程中，劳动成果是否得以实现，一般不需要劳动者承担风险。

5、分析实务中未签劳动合同劳动者主张确认劳动关系的举证要求：[劳动者未与用人单位签订书面劳动合同，但其主张双方存在事实劳动关系的，一般可提供如下证据证明]：（1）用人单位支付给劳动者的工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录或其他进出用人单位的记录（一般我们认为应由用人单位承担举证责任，如用人单位不提供相关证据的，则应承担不利后果）；（5）同一用人单位其他劳动者的证人证言；（6）其他能够证明劳动者与用人单位存在劳动关系的证据。

[用人单位内部工作人员或内部承包人对外招用劳动者，劳动者主张其与用人单位存在劳动关系的，应举证证明如下要件事实]：（1）受聘的劳动者有充分理由相信该工作人员或承包人有权代表用人单位对外招聘；（2）劳动者已与用人单位实际发生用工事实；（3）其他能够证明劳动者与用人单位存在劳动关系的证据。

二、公司常见抗辩思路

1、否认劳动关系

本案中涉案公司就以劳动者与公司之间存在的是劳务关系而不是劳务关系为由进行抗辩，若双方不存在劳动关系，自然也就不存在应当签订劳动合同的问题。否认劳动关系一般有三种情况：①否认劳动者一方提供劳动；②承认提供的是劳务；③承认劳动关系，但认为双方属于非全日制用工。

2、主张双方已签订劳动合同

这其中又可能有几种情祝：第一，签订了劳动合同，但只有一份，或者没有给劳动者一份，都算是签订了劳动合同；如果用人单位拿出了劳动合同，但劳动者发现劳动合同上的签名是伪造的，那么劳动者可以申请鉴定。如果劳动者只是声称签名系伪造，但不申请鉴定，则仲裁或法院会认定签名真实，从而认定已经签订了动合同。第二，用人单位拿出劳动者的其它声明，或者签收的文件，说明双方已经签订了劳动合同。如果该证明有劳动者认可或签字，而且其内容表明双方确实签订了劳动合同，则用人单位主张双方已经签订了劳动合同是能够得到支持的，即使仲裁及诉讼时用人单位确实无法提供劳动合同原件。

3、缩短用工时间

双倍工资计算的最常见的期间，是从入职后到签订劳动合同之前。如果将入职时间尽量往后推，则双倍工资的计算期间就可缩短直至于无。所以用人单位会尽量将入职时间在后推退。入职时间是要由用人单位举证的。如果用人单位主张劳动者的入职时间比劳动者一方所主张的更靠后，那么用人单位应该拿出证据来，否则就应该按照劳动者所主张的时间来认定。

4、降低双倍工资的计算基数

这里涉及到一个小问题：双倍工资计算期间内的加班费是否要计入双倍工资之内？《国家统计局关于工资总额组成的规定》第三条规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”理论上，双倍工资是包括加班工资的，但目前的做法是：如果加班费已经发放，计算双倍工资时也不再剔除，但是如果加班工资有拖欠未发放，也不会支持劳动者主张将拖欠的加班费再计算双倍。司法实务中的处理无疑显得有些矛盾，但根据检索的案例来看就是如此。

5、时效抗辩

（1）一般时效

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“仲裁时效劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

例如：公司主张员工由于2012年-2013年间存在工作失职，导致公司遭受了巨大损失。经审理发现，确因员工失职导致公司损失，公司于2015年提出仲裁申请，那么是否已经过了诉讼时效？

最终判决：此公司应于2012年-2013年间知道或者应当知道其权利被侵害，公司没有证据表明，在2015年以前向员工主张过权利，或向有关部门请求救济，故仲裁请求已过诉讼时效。

（2）特殊时效

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

例如：员工要求公司向其支付2013年11月1日至2014年3月31 日期间工资差额、加班费等劳动报酬。经查：双方于2015年8月19日解除劳动合同，员工于2015年8月24日向仲裁委提出书面仲裁申请。双方于2015年8月19日解除劳动合同，员工于2015年8月24日向仲裁委提出书面仲裁申请，故员工关于工资差额、加班费等劳动报酬的仲裁请求并未超过申请仲裁的时效。

三、腾禾律师建议：从根本上杜绝事实劳动关系的形成

1、加强员工劳动合同管理，严格按照法定时间签订劳动合同，准确判定劳动关系、劳务关系。

2、面对劳动者故意不签订劳动合同，公司向劳动者发送通知也要注意用词准确，避免“终止”和“解除”的混淆。劳动者拒绝用人单位签订劳动合同，用人单位应当向劳动者发出“终止”劳动关系的通知，而不是“解除”。一词之差，可能就会被认定为公司违法解除，为此支付高额的违法成本。

3、合同到期预警。劳动合同到期续签与否是劳动合同管理的重要组成部分。为此，建议单位设立预警机制，提前30天向员工发放续订劳动合同意向书，保证双方续签合同顺利进行。

4、合同到期顺延。单位可以与员工在劳动合同中约定，劳动合同到期后，如甲、乙双方皆无终止意思表示，劳动合同自动顺延，顺延时间与本次劳动合同期限一致。

5、及时补签合同。事实劳动关系一旦形成，最有效的补救方法为及时补签劳动合同。补签合同还应当注意以下两点：

（1）补签劳动合同用工期限应从实际用工之日起算。

（2）补签劳动合同的内容应与事实劳动关系期间的劳动待遇一致，保证员工愿意补签。

（3）劳动者在岗超过一个月未签订劳动合同，即使单位与劳动者后期补签，仍需支付劳动者于未签订劳动合同期间的二倍工资差额。