一、案情简介

焦某是A商贸公司的销售总监，负责带领销售团队销售办公设备、办公用品，年薪约一百万元左右。双方在劳动合同中约定，在合同终止后1年的竞业限制期间内，除非A商贸公司在合同终止前书面弃权通知，焦某应履行竞业限制义务；A商贸公司在竞业限制期间内按月向焦某支付竞业限制经济补偿金；焦某如违反竞业限制义务，则应当向公司支付相当于约定的竞业限制补偿金总额3倍的违约金。

2017年2月19日，焦某递交《辞职申请表》，以个人原因申请离职。2017年3月15日，双方解除劳动合同关系。2017年4月起，A商贸公司根据焦某留存在公司的银行卡号支付竞业限制补偿金。其中，向焦某名下的招商银行支付未成功；后于2017年4月26日向焦某交通银行账户支付成功，但4月27日竞业限制补偿金被退回。此后，A商贸公司仍按月向焦某交通银行账户支付竞业限制经济补偿金，但均交易失败。A商贸公司曾向焦某多次发送快递，内容为《关于提供银行账号的通知函》《提供银行账号或现场领取竞业限制补偿金函》，但均被拒收。

A商贸公司以焦某为竞争单位——上海阳光科力普公司服务为由，认为其违反竞业限制义务提起仲裁，要求焦某继续履行竞业限制义务，支付违反竞业限制违约金。后焦某对仲裁结果不服，本案诉至法院。

二、法院审理

一审法院认为，焦某作为A商贸公司的高级管理人员，应诚实信用的履行双方所约定竞业限制义务。A商贸公司所提举证据足以证明焦某离职A商贸公司后存有违反竞业限制义务情形。虽焦某提出并未收到竞业限制补偿金，但据A商贸公司所提举证据，其公司已按照约定金额向焦某履行支付义务，但因焦某先后注销招商银行账号而导致未能成功付款。焦某交通银行账户曾于2017年4月26日收到竞业限制经济补偿金，但焦某主动退回该款项，且注销交通银行账户。据上，A商贸公司在竞业限制经济补偿金支付问题上业已履行约定义务，对焦某客观上并未收悉竞业限制经济补偿金并无过错。反观焦某行为，其虽对注销银行卡做出解释，但其仍有躲避接收、怠于接收竞业限制补偿金的明显主观意愿。一审法院认为，竞业限制经济补偿金支付情况并不影响双方间竞业限制约定，即焦某仍应遵守双方约定诚实、信用履行竞业限制义务。纵观全案，种种表象均指向焦某存有违反竞业限制约定的主观故意。据此，基于上述几方面考量，一审法院对焦某提出的酌减竞业限制违约金的主张不予支持，并基于双方所确认焦某离职前12个月平均工资数额，判定焦某应依法向A商贸公司支付违约金经核算为851,040,00元。

焦某不服一审判决提起上诉，二审法院因当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理，最终判决维持原判，驳回上诉。

三、律师解读

1. 竞业限制的概念

竞业限制是指用人单位在与劳动者签订劳动合同时约定竞业限制条款或者单独就竞业限制签订协议，针对掌握或者通过一定的工作时长将会掌握用人单位的商业秘密或者与商业秘密性质类似的公司的核心竞争力的劳动者，约定在一定期限内禁止劳动者在离职后到与本单位有竞争关系的企业从事与原工作内容相一致或类似的工作，用人单位向劳动者支付竞业限制期间补偿金，如果劳动者违反竞业限制协议的约定，将由劳动者向用人单位支付违约金的制度。

2. 与保密协议的不同

保密义务和竞业限制的主要区别包括：（1）对象不完全重合。企业所有员工都有保密义务，《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称“《反不正当竞争法》”）《中华人民共和国劳动合同法》（下称“《劳动合同法》”）均有相关规定，属于法定义务。竞业限制是特定对象，并非所有员工。《劳动合同法》第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”（2）保护对象、保护期限不同。保密协议保护的是商业秘密，具有抽象性，禁止所保护的商业秘密泄露；竞业限制协议是禁止义务人从事生产或经营有竞争关系的同类业务或领域。另外，竞业限制的期限也不等同于保密期限：保密协议的期限由双方协商约定，竞业限制的期限最长是2年。（3）离职后劳动权受限不同。保密义务人离职后，其劳动选择权并不一定受限制；需履行竞业限制的义务人，其劳动权受到约定限制，不能直接或间接从事同业领域。（4）是否支付经济补偿金不同。履行保密义务是员工的法定义务，员工离职后，企业不需要额外支付经济补偿金。离职员工被要求履行竞业限制义务的，企业需支付补偿金作为离职员工被限制就业领域，不能获得正常工资的对价补偿。（5）具体操作不一：保密义务是员工法定忠实义务，是否签订保密协议不影响劳动者履行该义务，在公司的制度规章手册中可以进行规定。竞业限制是一种约定限制，需签订书面竞业限制协议。

3. 案情分析

在本案中，焦某与商贸公司签订了《竞业限制协议》，尽管焦某没有收到竞业协议中约定的补偿金，但是仍被认定该协议合法有效，法院判处焦某应履行其竞业限制义务并承担其违反协议的高额违约金。不禁有人会有疑问，既然没有收到补偿金，是不是就可以认定该竞业限制协议不生效呢？

有观点认为：竞业限制协议的确是附条件生效合同，劳动者履行义务的前提是用人单位需要支付补偿金，未收到补偿金，则协议不生效。但是在本案中，根据《中华人民共和国民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”之规定，焦某的行为属于不正当地阻止条件成就。因此，焦某与商贸公司签订的《竞业限制协议》已生效，双方均必须履行合同，焦某违反限制协议的行为属于违约行为，应对商贸公司进行赔偿。

但是笔者认为，竞业限制的生效不是以支付竞业限制补偿金为条件，用人单位三个月内未支付补偿金，不影响竞业限制协议的效力。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”根据上述法条可知，即便是用人单位原因导致劳动者在三个月内没领到补偿金，竞业限制协议依然是成立且生效的，何况本案中系劳动者恶意原因。

四、竞业限制合规化操作思路

（一）审慎考量竞业限制义务对象

《劳动合同法》第二十四条的规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。”可知竞业限制对象是有范围的，应为公司重要岗位或人员，属于掌握所在公司商业机密（包括技术信息、经营信息及客户信息）或者掌握关键技术或工艺的人员。因此，划定签署竞业限制人员时应当考虑以下：

1. 必须出于保护商业秘密，公司首先应存在竞业限制保护的利益。

2. 对象、范围和责任的合理性，即员工的工作和职务与用人单位商业秘密的关联度，非重要岗位成员或非掌握商业秘密的无需纳入。

3. 仅限于劳动者的特别技能和技术或在企业培训下所学到的技术。避免不合理限制，既侵犯员工劳动自由权，又增加公司经济成本。

（二）协议内容须合法

为避免后续争议，竞业限制协议内容应合法有效，不得违反国家法律、法规以及企业所在地的相关政策规定，不能免除自己的法定责任、排除劳动者权利，不能借强化管理之名损害劳动者的合法权益。

（三）具体合理确定限制范围与标准

竞业限制对象、领域、范围、地点、期限、补偿金及违约金标准等事项因劳动者的个体差异而不同，应“一人一签”。不应单纯通过一般规章制度等来事先规定。司法实践中就存在单位未签订竞业限制协议，主张劳动者违反公司规章制度中关于竞争限制的劳动纪律，不被司法机关所支持的案例。因此：

1. 协议中应明确企业的具体商业秘密范围、种类、不能把一般的商业信息、知识技能和经验、已公开的技术秘密作为商业秘密。

2. 协议应明确约定竞业限制义务期限，具体领域、行业、产品或业务范围、地域范围，经济补偿方式、标准，违约责任等应具体和合理。时间不超过24个月；地域应以发生恶行竞争为限制条件，不得扩大限制劳动者就业区域；补偿标准符合法定要求。

3. 竞业限制协议，应采用书面形式，基于双方主体的合意签订，约定双方权利义务。

（四）重视离职前风险评估

无论竞业限制对象主动离职还是被动离职，企业应做好离职风险评估：对离职对象所掌握的技术秘密、商业秘密的关键性与重要性、程度、离职去向、泄密风险、经济成本等进行充分评估后，决定是否要求离职后履行竞业限制义务，并按协议的约定时间期限前告知对象。

经评估需履行竞业限制义务的离职人员，其竞业限制可在不超过24个月的期限内，依需要灵活设置，如6个月、12月等，并可约定在限制期满前一个月内，公司有权单方通知竞业限制对象延长竞业限制期，但累计的竞业限制期不超过人员从公司离职之日起的24个月，这样便于公司从容处理“脱密”，也可减少企业成本支出。

（五）规范离职手续办理

要求签订竞业限制协议的劳动者除办理常规的离职手续之外，无论离职人员是否解除竞业限制协议，公司应重视通知程序和保存记录，拟定专门解除通知或要求履行竞业限制义务通知，均应采用书面形式通知，并进行签收。当离职对象拒绝签收时，可以用公示、公告、EMS送达通知，甚至是录音录像的方式保留公司通知记录。

（六）重视离职后的协议落实和证据获取

1. 落实协议，及时按标准支付。企业要求竞业限制对象离职履行竞业限制义务的同时，自身也须按竞业限制协议约定，及时向其发放竞业限制补偿金。应注意：补偿金标准按照劳动合同解除前十二个月平均工资的30%（有地方规定的按地方规定比例）按月支付经济补偿金。发放竞业限制补偿金时，应当在银行转账记录中明确备注为“竞业限制补偿金”。3个月未支付经济补偿，员工有单方解除竞业限制协议的权利。企业有权随时单方解除协议，但员工有权请求企业额外支付3个月的竞业限制经济补偿金。

2. 重视相关证据的获取、审核与固定。

（1）要求竞业限制对象按约定定期提供自身履行竞业限制义务的真实、有效、完备的资料证明。未及时提供的，或者提供资料不全的，公司可采用EMS邮寄书面通知的方式催告敦促其在该规定期限内时补充证据资料，并保留证据。逾期不提交或资料虚假的，可按协议约定，直接认定违反了竞业限制义务，并有权按协议规定追究其违约责任。

（2）对已提交的证据资料，验证其真实性。从“证据链”角度审核证据之间的联系性、逻辑性。如：另行就业的，提供新单位的营业执照、劳动合同书、工作证、社保缴交记录、个税缴纳评证应属同一家企业，同时还要排除离职对象与新单位恶意规避竞业限制，伙同提供虚假资料。

（3）多方跟踪并核实竞业限制对象的从业状况，注意证据的采集和保存。除（2）外，应特别注意涉及竞业限制证据资料的收集和证据固定，如：竞业限制对象与原客户、同类客户进行商业活动、出入原来客户场所、同行商业展览展会的影像资料。竞业限制对象以新单位员工的名义签订的合同、收据等业务方面的各类证据、书证或商业活动记录的录音、录像。竞业限制对象在新单位的名片、电子邮件，如通过电子邮件方式进行商谈业务记录，电子邮件有签名的设置等。竞业限制对象进出有同业竞争关系的新单位工作场所的影像资料。竞业限制对象入职有同业竞争新单位的网站、宣传册、广告、公告等载体上的记载。涉及竞业限制对象的快递签收记录等、公司著作权等信息、法院判决书、新闻报道、会议纪要、上市公司的信息披露等。

（4）一旦发现侵权行为或违约行为，应固定证据，向知识产权法院或人民法院提起诉讼。

（七）进行竞业限制警示教育

1. 强化法律意识。定期对董事、监事、经理等高级管理人才、高级技术人才或其他签订竞业限制协议的对象定期开展法律培训、案例教育，开展警示教育，引导董事、经理、员工忠实履行职务，维护企业合法权益。

2. 建立多元监督机制制约。实行上下级、同级监督、部门内部监督、跨部门监督等明确惩罚措施，鼓励提供相关信息，利用供应链、客商关系等灵活收集证据。

3. 对涉嫌犯罪的，及时向司法机关提供线索或及时起诉，对案情在内部通报和曝光，发挥法律的震慑、教育作用。

（八）竞业限制管理制度化

规范内部竞业限制管理，企业可拟订竞业限制管理规章制度。梳理界定商业秘密的范围、种类、秘密等级、厘清涉密人群和竞业限制对象、范围、补偿标准、协议订立、解除等操作细则。从合法性着眼，注意内容合法、处置合理、通过民主程序、公示环节、保留员工签收记录，提高内部规章制度的效力，发生争议时，以便主张被仲裁和司法机关所支持。