摘要：

建设工程施工合同中，具有合同优势地位的发包方在合同中经常约定由施工方先出具发票后，发包方再支付工程价款。发生诉讼纠纷时，发包方以施工方未按合同约定先开具发票为由拒绝支付工程款，司法实践中人民法院是否对该抗辩理由予以支持呢？

关键词：开具发票  工程款 先履行抗辩权

案例：孙继永诉大连国际机场集团有限公司、大连筑成建设集团有限公司拾捌分公司、何德彬、大连筑成建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷

上诉人（原审被告）：大连国际机场集团有限公司（以下简称为“大连机场”）

被上诉人（原审原告）：孙继永

原审被告：大连筑成建设集团有限公司拾捌分公司（以下简称为“筑成公司”）、何德彬、大连筑成建设集团有限公司（以下简称“筑成集团”）

一、基本案情

大连机场与筑成集团签订《建设工程施工合同》，施工主体为筑成公司，筑成公司将案涉工程违法分包给本案原告孙继永。工程竣工验收后，筑成集团因自身原因导致公司账户被封，无法向大连机场开具工程款增值税专用发票，且工程结算事宜尚未完成，因此大连机场未向筑成公司支付工程款。

孙继永作为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条 规定，将大连机场诉至法院，请求大连机场向其支付工程款。

二、争议焦点

本案双方争议焦点是发票问题，也是形成本案的原因。大连机场提出根据大连机场与筑成集团的合同约定，筑成公司应先向大连机场提供增值税专用发票，但由于合同管理问题，大连机场未能举证证明存在相关合同约定。

本案一审判决 认为：“案涉工程项目已竣工审定了造价并投入使用，具备了付款条件。筑成公司出具发票的义务不是大连机场给付工程款相对价的合同主义务，且发票事宜应由税务机关处理，不属于法院处理范围，被告抗辩理由本院不予认可。”

因一审判决回避了争议焦点，大连机场提起上诉，上诉请求明确提出请求法院判决筑成公司提供增值税专用发票。大连机场诉称：“被上诉人筑成公司向上诉人提供增值税专用发票是其法定义务，也是双方约定的合同义务，筑成公司应向上诉人提供增值税专用发票是本案的焦点问题，其未能提供增值税专用发票也是形成本案的原因。筑成公司不提供增值税专用发票，将严重损害国家利益和上诉人企业的合法权益。”

二审庭审过程主要围绕开具增值税专用发票的问题进行辩论。大连机场代理律师提出：1、施工单位向发包方提供增值税专用发票不只是合同义务，更是法定义务；2、发票问题属于法院受诉范围；3、如果筑成公司不提供增值税专用发票，将严重损害上诉人企业的合法权益及国家税收利益。

针对发票这一焦点问题，二审法官提出在筑成公司已经不具备开具发票能力的情况下，本案双方当事人可以协商确定抵扣税点，并在三日内向法庭提交，如果双方认可抵扣税点，确定税额，本案可以调解或裁决结案或者由双方当事人自行与税务机关沟通解决发票问题，法官在税额无法确定的情况下无法作出明确裁判。

后因本案双方并未对发票及抵扣税点问题形成统一意见，且大连机场在二审过程中也未能举证证明合同中有先开具发票的相关约定。二审法院作出判决 ：“上诉人无证据证明其与拾捌分公司约定，上诉人在拾捌分公司开具工程款专用发票后支付工程款，若拾捌分公司未开具发票，上诉人可以拒绝支付工程款。故驳回上诉。维持原判。”

三、本案评析

本案涉及的是双务合同中的先履行抗辩权与对待给付义务。即合同约定由施工方先开具发票，发包方是否可以合同约定为依据主张先履行抗辩权。

（一）先履行抗辩权的概念

先履行抗辩权，规定于《中华人民共和国民法典》第五百二十六条（原《中华人民共和国合同法》第六十七条） ，是指双务合同的当事人有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求。司法实践中，对于双务合同行使合同履行抗辩权的，法院裁判的基本观点是合同抗辩的范围仅限于对价义务。

法学理论通说认为，合同中存在多种形式的义务，既有依合同性质所固有的、合同当事人应当承担的义务，即主要义务，也有合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的通知、协助、保密等附随义务。因此，并不是对方违反任何合同义务的情况下，相对方都能行使抗辩权，合同履行抗辩权只适用于对方不履行合同主要义务的情况。

建设工程合同中主要的合同目的，对于发包人来说为取得符合质量标准的工程，对于承包人来说是取得工程款，合同的主要权利义务内容即为此，由此而观之，在建设工程合同的权利义务位阶中，支付工程款属合同主要义务，开具发票则属附属义务，二者是两种不同性质的义务，不具有对等关系，显然不能等量齐观，不属于对价义务。发包人针对承包人未履行开具发票的行为，可以主张违约责任，而不享有拒绝履行付款的抗辩权。

（二）司法实务中合同履行抗辩权限于对价义务

笔者通过检索大量案例发现，在司法实践中，合同履行抗辩权仅限于对价义务，参考案例有：

案例1：浙江省高级人民法院 （2016）浙民终609号民事判决书“本院认为：......根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条对于租赁合同的规定，出租人的主合同义务系将租赁物交付承租人使用、收益，承租人的主合同义务系支付租金，因此提交台班记录仅系双方约定的从合同义务。如上所述，本案中海大公司已经按约履行了主合同义务，在实际履行中设备工作台班记录亦非双方结算的必要前提，该从合同义务与主合同义务不具有牵连性，公路桥梁公司以海大公司未履行从合同义务而拒绝履行自己的主合同义务即支付租金构成违约。”

案例2：上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初15726号民事判决书“本院认为，被告拒绝支付剩余房屋租金及电费的行为实际为行使后履行抗辩权的行为。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条第一款前段的规定‘当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。’但后履行抗辩权的行使需符合以下条件：1、双方为同一双务合同当事人；2、双方债务应构成对价；3、在先履行一方未履行。本案中，首先，原告提供材料办理工商证件以及开具发票等义务并未在《租赁合同》中进行约定，亦非租赁合同出租人的法定义务；其次，即便上述义务在合同中进行过约定，也无法与缴纳租金和支付电费构成对价。缴纳租金的对待给付义务为交付租赁物，支付电费的对待给付义务为提供电力使用，上述合同义务原告均已履行；再次，原告应被告要求已经开具发票；最后，《租赁合同》租金为整间价格，并未按面积记取，被告也未就涉案房屋面积不足等事项进行举证。综上，被告不得以原告未协助办理工商证件、未开具发票等事由拒绝支付剩余房租及电费。被告上述行为已经构成违约。”

（三）开票的特殊约定或被认为是对付款期限的特殊约定

笔者在检索案例中发现，虽然“先开发票后付款”的约定不能成为付款方拒不支付工程款的抗辩理由，但是，这种约定可能会被法院认定为是对于付款期限的特殊约定，因而对于收款方主张逾期付款违约金时，该约定或可视为是对付款期限的一种约定。

案例3：最高人民法院（2015）民申字第2009号民事判决书“本院认为......双方争议的焦点主要在于怡华公司何时履行付款义务的问题。恒益丰泽公司提供发票与否，并不影响怡华公司所负有的付款义务，但可以成为怡华公司延期付款的理由以及计算怡华公司逾期付款违约金的依据，故合同中关于凭发票付款的约定可以视为是对怡华公司付款期限的一种约定。”

四、问题延伸

发包方在支付工程款后，是否可以起诉要求收款方提供发票，在民事判决中是否可以直接判决发票问题，即发票问题是否属于民事诉讼管辖范畴，司法实践中有不同做法。实务中，最高人民法院亦存有不同裁判观点。

1、最高人民法院（2014）民一终字第4号判决，判决书中认为“收取工程款开具工程款发票是承包方税法上的义务，无论是否在合同中明确约定，要求承包方收到工程款后开具相应数额的工程款发票也都是发包方的合同权利。负有开具发票义务的一方当事人未按法律规定开具发票的，相对方可以请求人民法院判决其开具发票。

2、最高人民法院（2019）最高法民再166号民事判决书中认为，“‘开具发票’从文义解释看虽是由税务机关开具和履行，但合同文本中所约定的‘开具发票’含义并非是指由税务机关开具发票，而是指在给付工程款时需由承包方向发包人给付税务机关开具的发票。该给付义务属承包方应当履行的合同义务。有义务开具发票的当事人在遵守税收法律法规的前提下，可以自主作出向其他民事主体开具发票的意思表示，该行为属于民事法律行为；对于接受发票的一方当事人来说，是否可以取得发票将影响其民事权益，因此当事人之间就一方自主申请开具发票与另一方取得发票的关系，属于民事法律关系范畴，人民法院应当依法审理。”

3、最高人民法院（2018）最高法民申1395号审判监督民事裁定书“本院经审查认为，根据一审、二审判决，富隆公司、宏丰公司的再审申请理由及宏丰公司、富隆公 司的答辩意见，本案的主要争议焦点是：......三、富隆公司是否应为宏丰公司开具工程款发票。本院认为：关于富隆公司应否为宏丰公司开具工程款发票的问题。开具工程款发票是富隆公司应承担的法定纳税义务，而非民事义务。二审法院认定开具发票属于行政法律关系而不是民事法律关系，驳回宏丰公司该项诉讼请求，该认定并无不当，本院予以维持。”

五、结论

综上所述，付款方以收款方未开具发票为由拒绝支付合同价款的，因不属于对价义务不构成合理抗辩。但是，“先开发票后付款”的约定可能会被法院认定为是对于付款期限的特殊约定。付款方支付价款后向法院另行起诉收款方开具发票的，实践中亦有法院支持。