在实践中，用人单位以”员工不能胜任工作“或“末位淘汰”为由提出解除劳动合同的案例不在少数，但只有明确员工的确符合不能胜任工作的情形才能够被法院支持。如果被淘汰的劳动者确实不能胜任工作，而且经过培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作，则用人单位可以换解除劳动合同；但是被淘汰的劳动者如果仅仅是相对其他员工能力较差，但达到不能胜任工作的承担，用人单位就不能与之解除劳动合同。
　　根据《关于＜劳动法＞若干条文的说明》第二十六条第二项之规定，不能胜任工作的判定方式有两种：第一，不能按要求完成用人单位与劳动者在劳动合同中书面约定的任务；第二，不能完成同工种、同岗位人员的工作量。合法合规的以“不能胜任工作”解除劳动合同，需要做到如下四点：
　　一、用人单位应当明确劳动者不能胜任工作的具体情形
　　（1）用人单位应当制定科学合理的考核标准和制度；
　　（2）用人单位应当尽到公示义务；
　　第一，在招聘环节，用人单位可与劳动者在劳动合同中明确岗位考核标准；或者在劳动者入职时，通过书面形式告知劳动者录用条件、考核标准并由劳动者签字确认。第二，在用人单位日常经营管理过程中，可以设定相关制度以明确考核标准，相关文件制度必须经工会讨论、予以公示且不违反法律法规有关规定方属有效。
　　（3）用人单位按照设定的考核标准和制度考核员工，杜绝采用末位淘汰制。
　　二、用人单位为劳动者切实实施了培训或者调岗
　　（1）用人单位对特定岗位设置培训或调岗；
　　用人单位为员工设置培训的，应当避免注重对“员工绩效增长“的培训，而因该侧重体现出对员工能力的评价。
　　（2）培训或调岗应当与该员工不能胜任工作有因果关系：
　　如因部门被取消导致员工调整岗位，此时调岗与员工不能胜任工作无关，缺乏因果关系的培训和调岗，难以证明培训和调岗的合理性，其性质不属于《劳动合同法》第四十条第二款之培训和调岗。
　　（3）培训或调岗应当公平、合理。
　　第一，培训时间、内容应该合理，培训时长不易过短。第二，调岗前后差距不应过大。用人单位调整岗位应当考虑员工调岗前的工作内容、工作待遇等，调岗后上述内容差距过大很可能被认为调岗不合理。
　　三、劳动者经培训或调岗仍不能胜任工作
　　因用人单位对劳动者不能胜任工作负有举证责任，因此提醒用人单位应当保存好相关证明材料。如员工参加培训的书面通知、培训的书面方案、培训的会议记录、培训的现场照片、培训的员工签字考勤表、经员工签字确认的“仍不能胜任工作”的书面材料等。
　　四、公司单方解除劳动合同符合法定程序
　　（1）排除员工符合《劳动合同法》第四十二条规定的禁止解除劳动合同的情形。
　　（2）通知工会程序。根据《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位解除劳动合同应当通知工会。若用人单位并未设立工会，则无需履行告知工会的法定程序。
　　（3）提前一个月书面通知劳动者或者支付代通知金。根据《劳动合同法》第四十条规定，用人单位应当提前一个月书面通知劳动者本人或者支付代通知金，并妥善保留书面通知或者支付了代通知金的相关证据。
　　（4）签署《劳动合同解除协议书》并按约支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十条，用人单位解除劳动合同时，仍然需依法支付经济补偿金。

　　附法条：
　　《中华人民共和国劳动法》（效力级别：法律  实施日期：2018年12月29日）
　　第二十六条  该条规定“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”该条将“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”作为用人单位可以提前三十日书面解除劳动合同的法定情形之一。
　　《中华人民共和国劳动合同法》（效力级别：法律  实施日期：2013年7月1日）
　　第四十条  该条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”该条在《劳动法》第二十六的基础上，给予了用人单位一定选择权，即用人单位因“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由解除合同时，可以提前三十日书面通知劳动者本人，也可用额外支付一个月工资作为代通知金。
　　劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知（效力级别：部门规范性文件  实施日期：1995年9月5日）
　　第二十六条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的 ……”，该条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指“不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”

　　附案例：
　　裁判规则：末位淘汰不等于不能胜任工作，以此解除合同违法
　　名称：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王某劳动合同纠纷案
　　案号（2011）杭滨民初字第885号（最高院2013年第18号指导性案例）
　　摘要：该案中，王某自2005年7月进入中兴通讯（杭州）有限责任公司（以下简称中兴通讯）后在该公司分销科从事销售工作。2009年1月后因分销科解散等原因，转岗至华东区从事销售工作。2008 年下半年、2009 年上半年及 2010 年下半年，王某根据公司《员工绩效管理办法》的考核结果均为 C2，即业绩待改进。中兴通讯认为，王某不能胜任工作，经转岗后，仍不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。王某不认可公司解除劳动合同遂提起仲裁。该案一审终审，裁判者认为中兴通讯违法解除合同。最高人民法院认为：劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于不能胜任工作，因为本单位中的末位，可能是同行业中的其他单位的中位甚至首位，而且总有人为末位。用人单位仅凭考核结果即认为劳动者不能胜任工作而解除合同，不符合单方解除劳动合同的法定条件。中兴通讯认为王某不胜任工作，还应举证证明有合法的考核标准和王某不能胜任工作的具体事实。