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律师解答:
根据《中华人民共和国劳动合同法》(下称“《劳动合同法》”)及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(下称“《实施条例》”)的规定,用人单位和劳动者解除或终止劳动合同时,用人单位涉及到按劳动者工作年限(N)及是否提前30天通知等相关因素向劳动者支付经济补偿或赔偿金的问题。
在这一套规则中,是否补偿、赔偿,以及如何计算,是两个基本问题。就整体规则而言,概述如下:
第1种:经济补偿=0,用人单位(含劳务派遣单位,以下略)无需向劳动者支付解除或终止劳动合同经济补偿(详见后续列明的17种情形)。
第2种:经济补偿=N,用人单位需按照劳动者在本单位工作年限向劳动者支付解除或终止劳动合同经济补偿(详见后续列明的30种情形)。
第3种:经济补偿=N+1,用人单位除应向劳动者支付解除劳动合同经济补偿外,还应额外支付劳动者一个月工资(一般称之为“代通知金”,意思是多给钱替代提前30日通知的法定义务,详见后续列明的3种情形)。
第4种:赔偿金=2N,即单位未按法定情形解除或终止劳动合同的,参照经济补偿的计算标准,支付两倍的赔偿金。
注意:2N+1、2(N+1)并不是法定的支付模式,没有法律依据,只要是违法解除,2N就是上限,并不会因为没有提前30日通知而产生2(N+1)或2N+1的法律后果。此外,实务中有些企业在裁员时按照N+3、N+6等N+X的模式支付经济补偿,这仅仅是该等企业自行做法。
一、经济补偿=0
解除或终止劳动关系时,用人单位无需向劳动者支付经济补偿的17种情形:
(一)劳动提出解除的
1. 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十七条)
2. 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十七条)
(二)用人单位提出的
3. 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十九条第(一)项)
注意:本项是实务中特别容易被误读的,试用期间,企业的自主管理权相对而言更加充分,该期间证明劳动合同不符合录用条件的,用人单位单方面解除合同无需补偿。
4. 劳动者严重违反用人单位的规章制度,用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十九条第(二)项)
5. 劳动者严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害,用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十九条第(三)项)
6. 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十九条第(四)项)
7. 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,经用人单位提出,拒不改正,用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十九条第四项)
8. 劳动者以欺诈的手段,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效,用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十九条第(五)项、第二十六条第一款第一项)
9. 劳动者以胁迫的手段,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效,用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十九条、第二十六条第一款第一项)
10. 劳动者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效,用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十九条、第二十六条第一款第一项)
11. 劳动者被依法追究刑事责任,用人单位解除劳动合同的;(《劳动合同法》第三十九条第六项)
12. 劳动合同期满,用人单位维持劳动合同约定条件与劳动者续订劳动合同,劳动者不同意续订,固定期限劳动合同得以终止的;(《劳动合同法》第四十六条)
13. 劳动合同期满,用人单位提高劳动合同约定条件与劳动者续订劳动合同,劳动者不同意续订,固定期限劳动合同得以终止的;(《劳动合同法》第四十六条)
14. 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇,用人单位终止劳动合同的;(《劳动合同法》第四十四条第二项)
15. 劳动者死亡,用人单位终止劳动合同的。(《劳动合同法》第四十四条第三项)
16. 劳动者被人民法院宣告死亡,用人单位终止劳动合同的;(《劳动合同法》第四十四条第三项)
17. 劳动者被人民法院宣告失踪,用人单位终止劳动合同的。(《劳动合同法》第四十四条第三项)
二、经济补偿=N
解除或终止劳动关系时,用人单位应向劳动者支付经济补偿的30种情形:
(一)劳动者解除劳动合同的15种情形:
注意:这里所谓劳动者解除,就是实务中常见的“被迫解除”,我们的用人单位很多都收到过此类劳动者主动发出的《解除通知》,该类通知往往准备充分、事实扎实,且通常经过法律援助或律师指引,后续如不能妥善和解,较大概率面临仲裁。被迫解除权是劳动法赋予劳动者的关键性权利,有利于充分调动劳动者的维权意识和能力,促进建设更加公平公允的用工环境。
1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第38条第一款第一项、第四十六条)
2、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第38条第一款第二项、第四十六条)
3、用人单位未及时足额支付劳动报酬,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第38条第一款第三项、第四十六条)
4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第38条第一款第三项、第四十六条)
5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益,劳动者解除劳动合同的(《劳动合同法》第38条第一款第四项、第四十六条)
6、用人单位以欺诈手段,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第38条第一款第五项、第四十六条、第二十六条)
7、用人单位以胁迫手段,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》《劳动合同法》第38条第一款第五项、第四十六条、第二十六条)
8、用人单位乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》《劳动合同法》第38条第一款第五项、第四十六条、第二十六条)
9、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》《劳动合同法》第38条第一款第五项、第四十六条、第二十六条)
10、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定,致使劳动合同无效,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》《劳动合同法》第38条第一款第五项、第四十六条、第二十六条)
11、用人单位以暴力手段强迫劳动,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第38条第二款、第四十六条)
12、用人单位以威胁手段强迫劳动,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第38条第二款、第四十六条)
13、用人单位以非法限制人身自由的手段强迫劳动,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第38条第二款、第四十六条)
14、用人单位违章指挥危及劳动者人身安全,劳动者解除劳动合同的;(《劳动合同法》第38条第二款、第四十六条)
15、用人单位强令冒险作业危及劳动者人身安全,劳动者解除劳动合同的。(《劳动合同法》第38条第二款、第四十六条)
(二)用人单位解除或终止劳动合同的15种情形:
16、用人单位向劳动者提出解除劳动合同,并与劳动者协商一致解除劳动合同的;(《劳动合同法》第36条、第四十六条)
17、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后解除劳动合同的; (《劳动合同法》第四十条第一项、第四十六条)
18、劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后解除劳动合同的;(《劳动合同法》第四十六条、第四十条第二项)
19、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后解除劳动合同的; (《劳动合同法》第四十六条、第四十条第三项)
20、用人单位依照企业破产法规定进行重整,依法裁减人员的;(《劳动合同法》第四十六条、第41条第一款第一项)
21、用人单位生产经营发生严重困难,依法裁减人员的; (《劳动合同法》第四十六条、第41条第一款第二项)
22、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员,用人单位依法定程序裁减人员的; (《劳动合同法》第四十六条、第41条第一款第三项)
23、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,用人单位依法定程序裁减人员的;(《劳动合同法》第四十六条、第41条第一款第四项)
24、劳动合同期满,用人单位终止固定期限劳动合同不续签的; (《劳动合同法》第四十六条、第四十四条第一项)
25、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的; (《劳动合同法》第四十六条、第四十四条第四项)
26、因用人单位被吊销营业执照而终止劳动合同的; (《劳动合同法》第四十六条、第四十四条第五项)
27、因用人单位被责令关闭而终止劳动合同的; (《劳动合同法》第四十六条、第四十四条第五项)
28、因用人单位被撤销而终止劳动合同的; (《劳动合同法》第四十六条、第四十四条第五项)
29、因用人单位决定提前解散而终止劳动合同的;(《劳动合同法》第四十六条、第四十四条第五项)
30、以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止劳动合同的。(《实施条例》第二十二条)
三、经济补偿:N+1
解除或终止劳动关系时,用人单位除应向劳动者支付解除或终止劳动合同经济补偿外,还需额外支付劳动者一个月工资的只有3种情形:
1. 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作,用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同的;(《劳动合同法》第四十条第一项)
2. 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作,用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同的;(《劳动合同法》第四十条第二项)
3. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议,用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同的。(《劳动合同法》第四十条第三项)
注意:
1、实务中有个普遍的认识误区,就是觉得凡是用人单位解除劳动合同,都要受三十天或者代通知金的限制,这并无法律依据,只有以上3种情形才受限。当然,就裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的,法律规定用人单位要提前30日向工会或者全体职工说明情况,但时候法律并没有规定可以选择付代通知金。
2、“代通知金”的标准跟经济补偿的标准不一样,“代通知金”的标准是员工离职前上一个月的工资标准,不受社会平均工资三倍封顶规则限制。
四、赔偿金:2N
赔偿金首先与经济补偿的性质完全不一样,用人单位具有显著的过错,所以才需要“赔偿”。不过赔偿金的计算方式也会参照经济补偿的标准,具体见后文。
1. 用人单位违反劳动合同法规定解除劳动合同的;(《劳动合同法》第四十七条、第八十七条)
2. 用人单位违反劳动合同法规定终止劳动合同的。(《劳动合同法》第四十七条、第八十七条)
五、经济补偿和赔偿金的计算标准及法律依据
(一)计算年限
(1)根据《劳动合同法》第四十七条第一款规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
(2)根据《劳动合同法》第四十七条第二款规定,劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
(二)计算基数
(1)根据《劳动合同法》第四十七条第3款规定,月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
(2)根据《实施条例》第27条规定,劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。
附法条:
涉及法条过多,略。
附案例:
涉及案例过多,略。
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