居住权系《民法典》新增的一项用益物权，鉴于民法典生效前实务中已存在居住权的实例、民法典实施后部分城市暂时无法办理居住权登记以及新法初行之际的特殊情况，当前关于居住权的法律规定尚显粗略，针对相关争议的司法裁决标准亦处于逐步成型阶段。本文旨在探讨居住权相关的争议议题，包括未登记的居住权的法律效力、所有权变动与居住权的冲突、居住权与抵押权的冲突。

文章大纲

一、居住权的定义及特点

（一） 定义

居住权，是指对他人房屋享有占有、使用的用益物权，其本质属性为意定物权。居住权系由所有权人为居住权人通过合同或遗嘱方式设立，是《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）第336条新增设的一种用益物权。

居住权的设立旨在实现房屋权利在居住权人和所有人之间的合理分配，以满足双方各自的需求。

区别于土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权，居住权的权能为占有、使用，而不具备收益权能，这是因为居住权设立的初衷是保障公民基本的生活居住需要，而并非收益与营利。

（二） 居住权的两个认识误区

1. 所有对他人房屋的居住权利都是居住权

此观点错误。居住权系通过合同、遗嘱设立的用益物权，并非是所有对他人房屋的居住、使用的权利都是居住权。例如，房屋租赁合同项下承租人对于房屋居住的权利是债权，而非居住权。

2. 在离婚案件中人民法院可依据民法典第1090条为生活困难的一方设立居住权

此观点错误。离婚案件中人民法院裁判“生活困难的一方享有的居住权益”只是对房屋的使用权利，并非民法典意义上的用益物权。在（2021）鲁09民终2946号案件中，人民法院认为，男方系以居住权的形式对女方进行了帮助，该行为系经济帮助行为，并非民法意义上的设立居住权行为。

值得关注的是，《婚姻法司法解释（二）（征求意见稿）》拟通过人民法院裁判方式设立居住权，但该条是否系司法解释超出法律本意作出扩张解释，仍存在争议。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（二）（征求意见稿）》第20条【离婚经济帮助的处理】

离婚时，夫妻一方依靠个人财产和离婚时分得的财产仍无法维持当地基本生活水平，请求有负担能力的另一方给予适当帮助的，人民法院应依法予以支持。

一方因经济困难无房居住的，人民法院可以根据当事人请求，判决有负担能力的另一方采用下列方式予以帮助：

（1）一定期限的房屋无偿使用权;

（2）适当数额的房屋租金;

（3）通过判决设立一定期限的居住权;

（4）其他符合实际的方式。

（三）居住权的特点

根据《民法典》第368-370条的规定，居住权具有以下特点：

1. 居住权不得转让，不得继承，只有居住权人有权享有居住权。

2. 居住权只可用于生活居住，不得商用。

3. 居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。

4. 居住权的2类期限：（1）明确约定的居住权期限；（2）约定居住权人死亡后，居住权消灭。

5. 设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

二、居住权的两大使用场景

居住权主要针对的是情感纽带或法律关系相对薄弱的情形，以下2类需求场景，可考虑设立居住权：

（一）所有权人保留所有权，同时赋予他人居住权

房屋所有权人不愿意将房屋所有权转让给他人，但想为他人提供一定的住房保障，退而求其次，所有权人可为他人设立居住权，保留所有权。

1. 老人与保姆：鉴于保姆对张老先生多年来的悉心照料，张老先生决定在其房产上为保姆设立居住权，该权利自保姆去世时消灭，房产仍由其子女继承。

2. 离婚夫妻：离婚时，男方为确保女方及未成年子女的生活稳定，为其设立为期15年（至孩子成年）的居住权，而房产所有权仍保留在男方名下。

3. 重组家庭：女方在婚前拥有一套房产，且与前夫育有子女。为保障再婚丈夫的居住利益，女方为其设立了居住权，该权利至丈夫去世之日消灭。

4. 同性伴侣：小王拥有房产，而其同性伴侣小张无房。为保障小张的居住权，小王为其设立了为期30年的居住权。

5. 情侣：作为不婚主义者，张三为李四在其别墅上设立了居住权，以此作为对双方关系的法律保障。

（二）所有权人转移后，原所有权人保留居住权或设立居住权

此情形涉及“居住权保留”或设立“居住权”的所有权让渡行为，既可以满足所有权人将自己名下的房屋所有权转移给他人的愿望，又能够保障所有权人在失去房屋所有权之后不至于出现被他人撵出房屋造成无处安身的困局。

1. 以房养老：张老先生夫妇名下有一套房产，但无子女且无退休金。李先生夫妇想要购买一套房产，但无力支付高价购房款。于是，各方协商后，张老先生夫妇将房产以较低金额出售给李先生夫妇，同时在房产上设立居住权直至张老先生夫妇死亡之日止，以此实现以房养老。

2. 老人与子女：张老先生有三个子女，小儿子负责赡养老人。作为回报，张老先生愿意将名下房产转给小儿子，但同时为自己保留了居住权。

三、居住权的两大使用场景

（一）居住权的设立方式

根据《民法典》的规定，居住权可通过合同或遗嘱设立。关于是否可通过法院、 仲裁机构的生效法律文书设立居住权，尚存在争议。

1. 合同

根据《民法典》第367条的规定，设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。居住权合同一般包括下列条款：（一）当事人的姓名或者名称和住所；（二）住宅的位置；（三）居住的条件和要求；（四）居住权期限；（五）解决争议的方法。

2. 遗嘱

根据《民法典》第371条的规定，以遗嘱方式设立居住权的，参照适用合同设立的有关规定，包括书面遗嘱、遗嘱中需包含住宅信息、居住权期限等内容。

3．生效法律文书

关于是否可通过法院、 仲裁机构的生效法律文书设立居住权，尚存在争议。

一种观点认为，不可通过生效法律文书设立居住权。根据《民法典》物权编规定的精神，当事人双方可通过签订居住权合同或设立遗嘱方式设立居住权，法律强调的是依据当事人的意思表示设立居住权，而基于法院的判决设立居住权，是公权力介入的结果，与法律规定精神相悖。

另一种观点认为，可通过生效法律文书设立居住权，依据为《民法典》第229条的规定，因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。值得注意的是，多城市的居住权相关地方法规，均规定了通过人民法院、仲裁机构的生效法律文书设立居住权，具体可见《珠海市不动产登记中心关于试行居住权登记的通知》《邯郸市居住权登记操作规程（试行）》《娄底市居住权登记操作规定（试行）》以及各地的操作指南中的规定。

（二）居住权的登记

根据《民法典》的规定，设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

需要说明的是，目前居住权登记还处于试点阶段，并非所有城市均支持居住权登记。

支持居住权登记：上海、广东、重庆、成都、合肥、武汉、济南、长沙、杭州、石家庄、太原、可克达拉市等；

暂不支持居住权登记：北京、郑州、哈尔滨、沈阳、乌鲁木齐、兰州、十堰等。

2024年10月18日，北京市规划和自然资源委员会发布《北京市居住权登记试行办法（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。可以看出，全国各地越来越多城市逐步启动居住权登记工作。

四、未经登记，居住权是否有效设立

（一）支持居住权登记的城市

依据《民法典》第368条的规定，设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记，居住权自登记时设立。因此，在已开展居住权登记的城市中，未经登记的居住权应视为未设立。

（二）不支持居住权登记的城市

对于部分尚未开展居住权登记的城市，居住权的设立问题变得复杂。尽管《民法典》规定居住权需登记设立，但在这些城市中，由于登记机关暂未开展相关登记，居住权的效力存在不确定性。当前，人民法院对此类案件的判决存在分歧：

1. 观点1：居住权未登记，则主张居住权没有法律依据。

在（2022）京0114民初9317号、（2021）京0102民初4662号案件中，法院均认为，居住权未登记，因此对涉案房屋享有居住权的主张不能成立。

2. 观点2：因相关部门暂未开展居住权登记工作，当事人的居住权不因未经登记而丧失。

在（2024）京02民终125号案件中，人民法院认为，关于李某提出的××号房屋居住权未登记的抗辩意见，本院认为现北京房屋居住权登记确实存在客观原因，在遗嘱有效的前提下，朱某的居住权不因未经登记而丧失。在（2021）皖1802民初538号案件中，人民法院认为，因潘青松与钱红英协议将案涉房屋赠与潘伟成时约定潘青松对该房屋终身享有居住权，且庭审中潘青松明确表示不放弃该居住权，鉴于宣城市不动产登记中心暂未开展居住权登记相关工作，待该中心具备办理居住权登记条件时，潘伟成应协助潘青松办理权利人为潘青松的案涉房屋的居住权登记手续。

五、房屋所有权变动与居住权冲突的处理

（一）支持居住权登记的城市

《民法典》实施后，登记作为居住权设立的必要条件。根据登记的公示公信力，应推定房屋买受人知道居住权的设立，即居住权对买受人发生效力，在居住权消灭之前，房屋买受人应当继续履行居住权合同的约定，保障居住权人的权利行使，即“买卖不破居住”。

（二）不支持居住权登记的城市

在不支持居住权登记的情况下，我们理解，居住权暂时只能依双方约定或遗嘱进行设立。关于房屋买卖中双方之间的约定或遗嘱能否对抗买受人，应参照适用善意取得制度进行裁判，以房屋买卖场景为例，法院应对买受人在购买时是否善意进行判断。

1. 若买受人明知居住权设立仍购买房屋

我们认为，应当类推适用“买卖不破租赁”的规则，居住权对买受人发生效力，即“买卖不破居住”，房屋买受人应当继续履行居住权合同的约定。例如，在（2013）松民三（民）初字第930号案件中，人民法院认为，原告作为购房人，在购房时明知或应当明知系争房屋上有第三人的永久居住权登记备案，对房屋的产权交易显然会有一定的影响，却仍然进行交易，第三人作为系争房屋的原永久居住权人，在房屋交易过程中，已尽其所能积极维护自身权益，故认为原告与第三人之间的利益天平应当倾向于保护第三人的居住权益。

2. 若房屋买受人善意不知居住权的存在

这种情况下，还应当具备居住权人未实际占有房屋且买受人支付了合理价格两个条件，如此，则我们认为居住权对买受人不发生效力，买受人可获得所有权和居住权。

需要提示的是，实务中，在不动产登记机构尚未开展居住权登记业务的背景下，也有人民法院认为（2023）冀0684民初5119号案件），居住权人未向登记机构申请居住权登记，故对外未产生公示公信效力，居住权不能对抗所有权。

六、抵押权与居住权冲突的处理

（一）先抵后居

对于抵押权在设立后抵押财产才设立居住权的：

首先，在后设立的居住权不得对抗在先登记的抵押权。如抵押人设立居住权的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权行使抵押权保全权，包括抵押财产价值减少防止权、恢复抵押财产价值请求权、增加担保请求权以及提前清偿请求权；若抵押人设立居住权的行为不影响抵押财产价值，则理论上抵押权与居住权互不影响。法律依据为《民法典》第四百零八条的规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。”

其次，在抵押权实现（如拍卖）时，我们认为，如果居住权对实现抵押权有影响的，法院会将其依法除去后进行拍卖，法律依据为《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第28条第2款的规定：“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”

（二）先居后抵

1. 支持居住权登记的城市

对于居住权设立在先，抵押权设立在后的情况，我们认为，应当类推适用“抵押不破租赁”的规则，即居住权在先的居住权人有权以“抵押不破居住”对抗抵押权人或者标的物受让人，在居住权期限内继续居住，但居住权人不享有以在先居住权阻却抵押权人以折价、拍卖或变卖等方式处置抵押物并就价款优先受偿的权利，案涉房屋可进行“带居拍卖”。

2. 不支持居住权登记的城市

鉴于部分地区尚无法办理居住权登记，那么办理登记的居住权是否可对抗抵押权，将存在争议。我们认为，法官可能会结合居住权未登记的原因、居住权合同的约定、居住权的期限、居住权人是否占有房屋、抵押权人是否善意、抵押合同的约定等，酌定是否支持“抵押不破居住”、“带居拍卖”。

在（2024）浙0881执异7号案件中，人民法院认为，案外人认为抵押物在其居住期间发生所有权变动的，不影响其享有的居住权，该权利可以对抗案涉房产新权利人，实质系请求“带居拍卖”，为此应参照租赁权权利救济规则审查。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。”案外人异议理由成立，一是案外人提交的《离婚协议书》、《房屋转让协议》系双方当事人的真实意思表示，且均发生在案涉房产抵押及本院查封之前，并进行了公证，该《房屋转让协议》合法有效。二是案外人已实际居住案涉房屋中，其居住权虽未进行登记，但该权利的设定在民法典实施之前，且未登记也非异议人过错。三是申请执行人对案外人的居住权明确表示认可，执行中同意“带居拍卖”。综上，人民法院裁定：案涉房屋在负担案外人汪土香居住权状态下予以拍卖或变卖。

在（2021）苏0381执异83号案件中，人民法院认为：首先，居住权属于用益物权，故具有排他的效力；其次，居住权是为了满足特定自然人生活居住需要而设立的用益物权，涉及的是当事人的生存权，依法应予优先保护。就本案而言，案外人仲英已年届八十有余，保障其老有所养、住有所居，也是弘扬友善、和谐的社会主义核心价值观的应有追求。故本院对案外人仲英阻止向买受人交付涉案房屋的异议请求予以支持。该权利虽不能阻止对该不动产的司法拍卖，但在仲英享有居住权期间可阻止向买受人移交占有该不动产。

七、建议

关于居住权设立的业务场景及法律风险防范建议，为避免未来可能出现的争议，腾禾律师建议如下：

就支持居住权登记的城市：应按照现行法律规定起草、签署居住权合同或遗嘱，并向相关登记机关申请居住权设立登记，以彰显居住权作为法定用益物权的公示效力与公信力。

就尚未开展居住权登记的城市：第一，建议谨慎起草居住权合同或遗嘱，最大化保障居住权人的权益；第二，建议将居住权合同或遗嘱提交至公证机构进行公证，通过法律程序进一步加固其法律效力，为未来可能的法律纠纷提供有力证据；第三，居住权人应实际占用、使用房屋，以体现居住权人对案涉房屋的管理与控制；第四，随着居住权登记制度的逐步完善和推广，建议及时关注相关政策变化，一旦所在城市开展居住权登记工作，应在第一时间办理居住权设立登记手续，确保权利得以及时、有效地确认。